도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조). 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있고 이로 인해 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.

다만 그 손해배상 책임의 범위는 도급인과 수급인 사이에 체결된 공사도급계약의 구체적인 내용을 함께 살핀 다음 정해야 할 것이다. 최근에 선고된 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691,31707 판결은 이와 같은 점을 분명히 하고 있다.

즉 이 대법원 판결은 앞서 기본 법리를 전제하면서도, ‘다만 이 사건 공사계약에서는 콘크리트 옹벽이 아닌 석축을 시공하기로 약정하고 그 전제에서 공사대금이 약정되었다고 보이므로, 비록 수급인인 원고가 위 약정 시에 A, F 구간의 비탈면 시공에 적합한 방식을 피고들에게 고지해 잘못된 석축 시공 방식을 바로잡을 의무를 진다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 공사비용까지 부담해 시공할 공사계약상의 의무가 있다고 할 수 없다.

이에 비추어 보면 피고들이 원고에게 A, F 구간의 비탈면에 대해 다시 시공하거나 그에 따른 손해를 배상하도록 청구할 수 있다 하더라도, 이러한 경우의 비용 부담에 관해 사전에 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 비용을 들여 비탈면 공사를 재시공하도록 요구할 수 없으며, 결국 위 석축을 철거하는 비용 외에 제대로 된 공법에 의해 다시 시공하는 데 드는 비용에 관해는 약정된 비탈면 공사대금 상당액을 초과해 손해배상을 청구할 수 없다.

그리고 기록에 의하면, 이 사건 공동도급업체들이 이 사건 지역에 개발허가를 받으면서 제출한 복구설계도에는 A, F 구간의 비탈면에 보강토 옹벽 공법으로 시공하기로 계획되어 있었음을 알 수 있으므로, 위와 같이 석축 철거 및 비탈면 재시공으로 인한 손해는 이 사건 공사계약에서 A, F 구간의 비탈면 공사에 관해 보강토 옹벽 방식을 택하지 아니하고 전석 쌓기 방식의 석축 시공을 약정한 것에서부터 비롯되었다 할 수 있다. 그렇다면 이러한 약정에 이르게 된 과정에 도급인인 피고들 측에도 잘못이 있는지 여부를 살펴 그 잘못이 위와 같은 하자 및 손해 발생 내지는 그 확대에 가공했다고 인정되는 경우에는 이를 참작해 손해배상의 범위를 정해야 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결 등 참조).

그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유를 들어, A, F 구간의 비탈면 공사에 관한 하자로 인해 그 부분을 다시 시공함에 따른 손해배상액에 이 사건 공사계약에서 약정된 비탈면 공사대금을 초과해 콘크리트 옹벽 재시공 공사비용 전액이 포함된다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 피고들의 이 부분 손해배상채권을 자동채권으로 해 원고의 공사대금채권과 대등액에서 상계했다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 하자로 인해 재시공이 필요한 경우의 손해배상 책임 범위에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인해 판결에 영향을 미친 위법이 있다’고 판시해 약정된 공사대금을 초과하는 공사비용까지 수급인이 부담할 수 없다고 판단했다.