아파트 등의 사용검사일 이전에 공사상의 잘못으로 인해 발생한 균열누수 등으로 건축물의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 정도의 결함이 발생한 경우 이를 두고 사용검사일 이전에 발생한 하자라고 보는 것에 대해서는 다툼이 없다. 다만, 이와 같은 결함을 수반하지 않는 미시공, 변경시공 그 자체를 설계도면과 달리 시공된 현상만을 두고 섣불리 하자라고 단정할 수 있는지는 논의의 가치가 있다.

국토교통부의 ‘하자 판정 기준’ 제2조(정의) 제5호에서는 미시공 하자를 ‘주택법 제22조에 따른 설계도서 작성 기준과 해당 설계도서에 따른 시공 기준에 따라 공동주택의 내력구조부별 또는 시설공사별로 구분되는 어느 공종의 전부 또는 일부를 시공하지 아니하여 그 건축물 또는 시설물이 안전상·기능상 또는 미관상의 지장을 초래하는 것을 말한다’고 정하고, 변경시공 하자에 대해서도 ‘건축물 또는 시설물이 관계법규에 설치하도록 규정된 시설물 또는 설계도서에 명기된 규격, 성능 및 재질에 미달하거나, 설계도서에 명기된 시설물과 다른 저급자재로 시공된 경우 그 건축물 또는 시설물이 안전상‧기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 하자를 말한다’고 정하고 있다.

생각건대, 관련 설계도면의 지시와 일부 달리 시공된 경미한 ‘도면·실시공 불일치’는 그로 인해 구분소유자에게 특별한 손해를 발생시키거나 아파트와 같은 건축물이 갖추어야 할 통상의 성상을 현저히 결여했다고 평가되지 않는 한 이를 두고 하자로 볼 수는 없을 것이다. 관련하여 ‘준공도면과 시공 상태가 불일치한다고 하여 무조건 하자가 되는 것은 아니고 그로 인해 기능상, 미관상, 안전상 지장이 초래되어야 비로소 하자로 볼 것인데, 그와 같은 사실에 대한 증명이 없다’고 판시한 하급심 판례나, ‘설계도면상의 차음재(20㎜)와 다른 발포폴리스텐(18㎜)이 시공됐다고 하더라도 하자 감정이 준공일로부터 10년이 경과한 무렵에 실시되었다는 사정에 비추어 보면, 2㎜의 두께 차는 시공 후 상부 바닥구조부의 하중으로 인한 자연적인 수축에 의한 것으로 볼 여지가 있는 점, 차음재의 규격, 재질 등에 관한 설계도면상 명확한 기준이 없는 점, 발포폴리스티렌의 경우도 어느 정도의 차음 기능이 있는 점, 이 사건 아파트 사업승인 당시의 건축현황에 비추어 보면 발포폴리스텐이 실제 차음재로서 사용되었을 가능성도 있었던 점 등을 종합하면 위 변경시공을 하자로 볼 수 없다’고 판시한 하급심 판결은 이와 같은 취지에서 비롯된 것으로 타당하다고 볼 것이다.

여기서 더 나아가 ‘하자란, 단순한 분양 계약에서 정한 계약내용을 제대로 이행하지 않는 사항, 예컨대 변경시공이 되었다는 점을 넘어서 그와 같은 변경시공이 건축물의 기능상‧미관상 또는 안전상의 지장을 초래할 정도에 이르게 된 경우를 의미하고, 따라서 그러한 경우라야 하자 보수에 갈음하는 손해배상청구권이 인정될 수 있다고 할 것이므로, 단순히 분양 약정을 위반하여 시공되었을 뿐, 당해 건축물의 기능상‧미관상 또는 안전상의 지장을 초래할 정도에까지 이르지 못한 경우에는 분양 계약을 체결한 수분양자의 지위에서 일반 계약법의 법리에 따른 손해배상만을 구할 수 있을 뿐 하자 보수에 갈음하는 손해배상을 구할 수는 없다고 할 것이다’고 판시해 변경시공 등 그 자체의 하자를 정면으로 부정한 판결도 존재한다.