선분양·후시공의 방식으로 공급되는 아파트와 달리 먼저 아파트 시공이 이루어지고, 일정 기간 경과 후 분양전환의 방식으로 분양 계약이 체결되는 임대 후 분양전환 아파트도 일반 아파트와 같이 담보 책임에 관한 근거법률로 집합건물법 등이 적용될 수 있는지에 대해서 대법원이 이를 긍정하고 있다는 점은 이미 살펴본 바 있다.

한편, 분양전환 무렵에 주택임대사업자로부터 수분양자들이 일정한 금원이나 비율에 따른 하자 보수지원금을 지급받거나, 매매잔금에서 하자 보수비 상당을 공제받기로 하는 대신 분양을 받은 아파트에 하자가 발생했을 때 임대사업자에게 그에 대한 책임을 묻지 않기로 약정했음에도 다시 수분양자들이 임대사업자에게 하자 담보 책임을 묻는 경우, 이와 같은 약정을 들어 임대사업자가 면책을 주장할 수 있는지 여부가 임대 후 분양전환 아파트에서 문제가 될 수 있다. 이는 곧 하자 담보청구권 등의 포기 내지 면책 약정이 유효하다고 볼 수 있는지와 관련된다.

관련해 ‘주택임대사업자가 일반분양전환 전에 임차인대표회의로부터 아파트 보수공사 요구를 받고 보수공사를 일부 시행한 후 일반분양 전환신청을 받으면서 일부 미분양세대에 대해 당초 분양 가격으로 분양 계약을 체결하되 최초 분양가의 11%를 잔금에서 차감해 주는 방식으로 하자 보수비를 지원해 주기로 하고, 수분양자들로부터 ‘상기 대상물건은 계약자가 공부열람, 대지현황 및 세대별 하자 유무 등 제반 사항을 확인하고 계약하는 것으로서 시설물의 개·보수 없이 현재 상태로 인수하고 계약체결 후 귀사에 하자 보수를 포함한 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확인하되, 세대 내부 하자 및 개선비용으로 최초 분양가의 11%에 해당하는 금액을 대상 물건의 매매잔금에서 공제받기로 한다’는 내용의 확인서를 받은 경우에는, 수분양자들이 아파트 전유부분에 대한 하자 보수청구권을 포기한 것으로 보아야 한다’는 하급심 판결이 있다.

이 하급심 판결은 하자 담보청구권의 포기 또는 면책 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법상 수급인의 하자 담보 책임 규정보다 수분양자를 불리하게 하는 특약으로서 무효라고 보아야 한다는 일반 법리를 전제로 하면서도, 이 사례와 같은 특별한 사정이 있는 경우는 하자 담보청구권의 포기 또는 면책 약정의 일부 효력을 긍정한 것으로 볼 수 있다. 즉, 사례에서는 이러한 포기 또는 면책 약정이 수분양자에게 불리하다고 볼 수 없다고 판단한 것이다.

그런데 이와 같은 약정이 존재하면, 위 사례에서 수분양자들이 공용부분 하자 담보청구권도 포기한 것으로 보아야 하는 것인지가 추가로 문제될 수 있다. 이 하급심 판결은 ‘이 사건 확인서의 문구 내용을 보더라도 ‘세대 내부 하자 보수 및 개선비용’으로 일정 금원을 매매잔금에서 공제하거나 잔금 납부 시 지원하는 것으로 기재되어 있는 바, 기재 내용만으로는 전유부분 외에 공용부분까지 모두 포함한다고 바로 해석하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 확인서로 공용부분 하자에 대한 하자 보수청구권까지 포기했다고 보기는 어렵다’고 판단했다. 하자 담보청구권의 포기 내지 면책 약정의 효력은 개별적인 사정에 따라 그 인정 여부를 달리 보아야 하고, 설령 그 약정이 무효라고 하더라도 임대사업자의 하자 담보 책임을 제한하는 사정으로는 참작되어야 할 것이다.