선시공·후분양 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공 방식으로 분양하기로 계획되었으나 준공 후에 분양되는 아파트 등의 경우, 분양자와 수분양자 사이에 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래 조건을 분양 계약의 내용으로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하는 기준이 무엇인지 문제될 수 있다. 실제 집합건물의 일부 구분소유자들로부터 그 건물을 건축해 분양한 자에 대한 하자 담보청구권을 양수한 원고가 이 건물에 다수의 하자가 있고, 특히 건물 공용부분 중, A동 퍼팅공원, B동 옥상공원, B동 복도 휴게공간이 피고가 준공 전 분양을 위해 제작한 분양 카달로그에 나타나 있는 내용과 달리 시공되었으므로 이는 변경 시공 하자에 해당해 피고가 담보 책임을 부담해야 한다고 주장하며 소를 제기한 사례가 있다. 그런데 원고에게 위 청구권을 양도한 구분소유자 중, 일부는 위 건물의 사용승인일 이후에 비로소 피고와 분양 계약을 체결한 자들이었다.

이에 대해 위 사건의 1심 법원 및 원심법원은 분양 카달로그에 표기된 것과 달리 시공된 것도 하자로 보고 그 시공비의 차액을 하자보수비로 인정했으며, 달리 원고에게 피고에 대한 하자 담보청구권을 양도한 자들이 피고와 분양 계약을 체결한 시기나 건물 준공 이후 그 일부 건물에 대해 분양 계약을 체결한 자에게 피고가 그 계약 체결 당시 분양 카달로그에서 표시한 내용대로 별도로 다시 시공해 주기로 약정했다는 등의 사정에 대한 심리를 하지 않았다.

그러나 대법원은 ‘선시공·후분양의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 않아 준공 후에 분양이 되는 아파트 등의 경우에는, 수분양자는 실제로 완공된 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양 계약 체결 여부를 결정할 수 있어, 완공된 아파트 등 그 자체가 분양 계약의 목적물로 된다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 준공 전에 분양안내서 등을 통해 분양광고를 하거나 견본주택 등을 설치한 적이 있고, 그러한 광고 내용과 달리 아파트 등이 시공되었다고 하더라도, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현되어 있는 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 사항은 분양 계약 시에 아파트 등의 현황과는 별도로 다시 시공해주기로 약정했다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 분양 계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다’고 판시해 이와 달리 판단한 원심을 파기한 바 있다.

즉 대법원은 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우에는 각 수분양자마다 분양 계약 체결의 시기 및 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래조건이 분양 계약에 편입되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지 여부 등을 개별적으로 살펴 분양자와 각 수분양자 사이에 이를 분양 계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단해야 하는데, 준공 후 분양이 이루어진 경우는 준공된 건물 그 자체가 분양 계약의 목적물로 되고 따라서 분양자가 비록 준공 전에 분양 카달로그 등을 통해 광고한 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 사항과 달리 시공이 이루어졌다고 하더라도, 분양자가 수분양자에게 그 카달로그대로 다시 시공해주기로 약정했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 분양 카달로그와 달리 시공된 점을 들어 이를 하자로 볼 수 없다는 취지로 판단한 것이다.