국토교통부는 공동주택 하자의 조사, 보수비용 산정 및 하자 판정 기준을 마련해서 국토교통부 하자 심사 분쟁조정위원회에서 공동주택에 발생한 하자의 범위와 그 보수비용에 관해 판단하고 있다. 그런데 위 기준에서 정하는 일부 내용과 서울중앙지방법원이 만든 건설감정실무의 일부 내용은 그 기준을 서로 달리하고 있다. 하자감정인들은 위 건설감정실무가 정하는 지침에 따라 감정하고, 법원은 국토교통부의 위 하자 판정 기준의 규범적 효력을 부정하고 있다.

이는 위 하자 판정 기준이 행정규칙이므로 법원이나 국민을 기속할 수 없다는 전제에서 비롯된 것이다. 그런데 위 하자 판정 기준은 구 주택법(공동주택관리법이 시행되기 전의 것) 제46조 제1항, 제8항, 구 주택법 시행령(공동주택관리법 시행령이 시행되기 전의 것) 제60조의3 제3항의 단계적 위임에 따라 제정된 것으로, 비록 그 기준 제1조에서 국토교통부 하자 심사·분쟁조정위원회에서 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 발생하는 하자를 신속하고 공정하게 하자 심사 및 분쟁을 조정하기 위해 하자 여부 판정 등에 관한 기준을 정함을 목적으로 한다고 정하지만, 같은 조에서 주택법 제46조 제8항과 주택법 시행령 제60조의3 제3항이 위 기준의 제정근거임을 분명히 하고 있으며, 사용검사일 이후에 발생한 분양자나 하자 보수 보증인의 담보 책임 및 보증 책임의 근거 또한 주택법과 주택법 시행령에 있는 것이어서, 담보책임 근거법령의 위임에 따라 제정된 하자 판정 기준에 따라 정하더라도 상위법령의 위임범위를 벗어나지 않는다고 볼 것이므로 위 기준이 시공상 하자 여부를 가리는 구속력을 갖는다고 볼 여지가 있다는 해석론도 가능할 것이다.

이 같은 해석론과 정확히 일치되는 것은 아니지만 참고로 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두53121 판결은 ‘법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 규정은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않는 행정규칙의 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의해 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 해당 법령의 위임 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합해 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다. 관계 법령의 규정을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 지침 ‘별표 1’ ‘직종별 경력환산율표 해설’이 정한 민간근무경력의 호봉 산정에 관한 부분은 지방공무원법 제45조 제1항과 이 사건 보수규정 제8조 제2항, 제9조의2 제2항, ‘별표 3’의 단계적 위임에 따라 행정자치부장관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것이고, 달리 이 사건 지침이 위 법령의 내용 및 취지에 저촉된다거나 그 위임 한계를 벗어났다고 보기 어려우므로, 이 사건 지침은 상위법령과 결합해 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다고 보아야 한다’고 판시해, 이와 다른 전제에서 위 지침이 단순한 행정규칙에 불과하다고 본 위 사건 원심판결에 위 지침의 효력과 해석·적용에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단한 예도 있다.