아파트 등 집합건물의 수분양자 또는 현재의 구분소유자는 아파트를 건축해 분양한 사업 주체에 대해 하자보수청구권과 하자 보수에 갈음한 손해배상청구권을 갖는다. 그리고 이 분양자는 아파트 공사도급계약상의 도급인으로서 그 수급인인 시공자들에게도 하자 보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 문제가 되는 것은 이 분양자가 직접 도급인으로서 수급인인 시공자들을 상대로 하자담보청구권을 행사하는 경우이다. 이 경우 시공자 입장에서는 분양자도 구분소유자에게 하자담보책임을 지므로, 결국 동일한 하자에 대한 담보추급권은 분양자가 아니라 구분소유자에게 전속적으로 귀속되거나 도급인이 수급인에 대해 갖는 도급계약에 기한 하자담보추급권이 소멸되었다는 취지로 다투는 경우가 있다.

이와 관련해서 서울고등법원은 ‘피고들은 구 주택건설촉진법에 의해 설립된 주택재건축조합인 원고는 이 사건 아파트를 건설해 분양한 사업 주체일 뿐이므로, 위 아파트에 관해 분양계약을 체결해 수분양자에게 소유권을 이전한 이후에는 하자담보추급권이 현재 구분소유자인 수분양자에게 귀속되거나 양도되었다고 보아야 하므로, 더 이상 수급인인 피고들을 상대로 도급계약에 기한 하자담보추급권을 행사할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제6조(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다)는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉해 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만 공동주택의 담보책임 및 하자 보수에 관해는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것) 제46조 제1항은 사업 주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관해 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있는 바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자 보수절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자 보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로, 주택법 등 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다65450 판결 참조). 따라서 재건축사업에 따라 이 사건 아파트가 완공되어 구분소유권에 관한 등기가 마쳐짐으로써 입주자 등이 주택법상 하자 관련 책임을 물을 수 있게 되었다는 사정만으로 도급인인 원고가 수급인인 피고들에 대해 갖는 도급계약에 기한 하자담보추급권이 소멸되거나 현재의 구분소유자들에게 이전된다고 볼 수 없고, 원고는 여전히 피고들에게 도급계약상의 채무불이행을 이유로 한 손해배상책임 등을 구할 수 있다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다’고 판시했다.

위 판시는 결국 시공자는 구분소유자에게 직접 하자 보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담하지 않는다는 관련 법리, 구분소유자가 분양자에게 구하는 하자담보청구권과 도급인이 수급인에게 행사할 수 있는 하자담보청구권은 그 각 권리의 주체, 발생 근거 등을 달리한다는 법리와도 관련된 것으로 볼 수 있어 그 결론을 수긍할 수 있다. 따라서 분양자가 구분소유자에게 하자 보수비를 지급한 다음, 다시 시공자들을 상대로 하자 보수비의 지급을 구하는 소를 구상금 청구라고 표현하는 것은 적절하지 않다고 볼 것이다.