건설산업기본법 제28조(건설공사 수급인 등의 하자 담보 책임) 제1항은 ‘수급인은 발주자에 대해 다음 각 호의 범위에서 공사의 종류별로 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대해 담보 책임이 있다’고 정하면서도, 그 2항에서는 ‘수급인은 다음 각 호의 어느 하나의 사유로 발생한 하자에 대해서는 제1항에도 불구하고 담보 책임이 없다. 1. 발주자가 제공한 재료의 품질이나 규격 등이 기준미달로 인한 경우, 2. 발주자의 지시에 따라 시공한 경우, 3호 (생략)’고 해 발주자의 지시에 따라 시공한 경우, 하자가 발생하더라도 수급인은 그에 대한 담보 책임을 부담하지 않는다고 정하고 있다. 한편 민법 제669조는 ‘목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때는 적용하지 않는다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때는 그러하지 않는다’고 정하며, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결은 ‘도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인이 그 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라 하더라도 그에 대한 하자 담보 책임을 면할 수 없다’고 해 설계도서의 내용 또는 도급인의 지시에 부적당함이 있음을 수급인이 알았을 경우, 수급인은 하자 담보 책임을 부담한다는 법리를 선언한 바 있다.

관련해 최근 선고된 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691 판결은 ‘토목공사로 인해 생기는 비탈면을 공사하는 경우에 시공 높이와 토압 및 하중 지지 필요성 등에 따라 전석 쌓기 방식의 석축, 깬 돌 쌓기 방식의 석축, 콘크리트 옹벽, 보강토 옹벽 공법을 선택해 시공하는데, 전석 쌓기 방식의 석축은 일반적으로 2m 이하의 높이로 시공하는 경우에 사용되고 토압 및 하중 지지가 불가능하며, 3m의 높이를 넘는 경우에는 콘크리트 옹벽 및 보강토 옹벽 공법이 사용된다. 원고와 이 사건 공동도급업체들은 이 사건 공사계약을 체결하면서 전석 쌓기 방식으로 석축을 시공하기로 약정했고, 그에 따라 원고가 이 사건 공사구간 중 A, F 구간의 비탈면을 공사하면서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공했다. 이와 같이 원고가 이 사건 공사계약의 약정 내용에 따라 A, F 구간에서 전석 쌓기 방식의 석축을 시공한 경우에 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같다고 볼 여지가 있다. 그렇지만 수급인인 원고는 토목 및 건축 공사의 전문가로서 이 사건 공동도급업체들의 요구와 상관없이 비탈면 공사를 위한 석축의 안전성, 견고성, 적합성 등을 판단해야 할 기본적인 의무가 있고, 설령 이 사건 공동도급업체들이 원고에게 이 사건 공사구간에 전석 쌓기 방식의 석축을 시공해 달라고 요구했다 하더라도, 원고는 이를 그대로 수용해 계약을 체결할 것이 아니라 그 타당성 여부를 검토해 A, F 구간의 비탈면 공사에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 것이 부적당하다고 판단되었다면, 피고들에게 알려 이를 바로잡았어야 한다. 그런데 원고는 A, F 구간의 비탈면에 콘크리트 옹벽 또는 보강토 옹벽이 아닌 전석 쌓기 방식의 석축을 시공하는 경우에 토압 및 하중 지지가 불가능해 석축의 안전성을 신뢰할 수 없어서 위 석축 시공이 매우 부적당함을 알면서도, 피고들에게 이를 고지하지 아니한 채 전석 쌓기로 석축을 시공했다고 보이므로, 이에 대해 하자 담보 책임을 진다고 봄이 타당하다’고 판시해 수급인의 하자 담보 책임을 인정한 바 있다.