아파트의 하자 여부에 대한 판정은 원칙적으로 아파트의 사용검사 당시의 도면인 준공도면을 기준으로 해야 한다는 것이 최근에 선고된 대법원의 법리이다. 즉 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결은 ‘사업 주체가 아파트 분양 계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공 내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통해 그러한 내용을 별도로 표시해 분양 계약의 내용으로 편입했다고 볼 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생했는지는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다’고 판시한 바 있다.

그렇다면 이와 같은 법리가 하자 여부를 판단하는 기준에서 더 나아가 분양자의 채무불이행 책임이나 부당이득 반환 책임 여부를 판단하는 경우에까지 동일하게 적용될 수 있을까? 이 대법원 판결의 법리를 적극 원용해 사업승인 도면이나 착공도면 등이 분양 계약의 내용으로 편입되었다는 증거나 자료가 없는 한 위 도면과 달리 시공된 점을 들어 분양자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다고 판단한 사례가 있으며, 그 판결에서는 위 대법원 판결이 ‘하자’라는 표현을 쓰고 있으나, 채무불이행의 경우도 달리 볼 바가 아니어서 위 대법원 판결의 법리가 그대로 적용될 수 있다는 취지의 설시도 했다.

한편, 이러한 대법원 판결에도 불구하고 일부 하급심 법원은 ‘선분양·후시공 방식으로 분양이 이루어지는 집합건물이라고 하더라도 분양자는 분양 계약 체결 전까지 건축법령 등에 따라 건축허가를 받거나 착공신고를 하면서 또는 사업계획승인을 받거나 사업계획승인 변경승인을 받을 경우 관할 관청에 기본설계도면과 실시설계도면 등을 제출하게 되고, 수분양자들에게 제시하는 분양 안내 책자나 모델하우스도 분양 계약 전까지 변경된 내용의 설계도면을 기초로 만들어지며, 집합건물의 분양대금 역시 분양 계약 전까지 작성된 설계도면을 근거로 책정되는 점, 그리고 사업 주체는 사업계획승인을 받은 사업계획대로 사업을 시행해야 하고, 경미한 사항의 변경 외에는 사업계획 변경승인을 받도록 정하는 주택법 제16조 제5, 9항, 분양사업자가 분양받은 자의 이해관계에 중대한 영향을 줄 수 있는 설계변경을 하려는 경우 분양받은 자 전원의 동의를 받도록 정하고 있는 건축물의 분양에 관한 법률 제7조 1, 2항 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 착공도면은 분양 계약의 내용이 되고, 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 착공도면의 내용대로 집합건물을 건축할 의무가 부과되어 있다고 할 것이며, 또한 착공도면과 달리 시공된 부분은 분양 계약 당사자 사이의 합의로 그 계약내용이 수정되지 않는 한 행정관청으로부터 설계변경에 대한 승인을 받았는지 여부와 상관없이 수분양자와 사의 관계에서는 분양 계약을 불완전하게 이행한 것으로서 채무불이행에 해당한다’고 판단한 사례가 있다.

위 하급심 판결에 대해서는 하자 여부를 판단하는 기준 도면에 대한 논의의 대상은 미시공, 변경시공 등 사용검사 전 하자와 관련된 것이었고, 이를 대법원이 앞서 본 바와 같이 판단한 사정과 미시공, 변경시공 등은 실질적으로 분양자의 채무불이행 책임 등과도 관계된 것이므로 청구 원인이 달라진다는 사정 때문에 그 판단 기준도 상이하게 된다는 결론은 수긍하기 어렵다는 비판도 가능할 것이다.